论总包与分包的鱼水关系——总包方如何摆脱挂靠分包方的绑架

建筑施工企业要做大做强，光靠自身的人力资源是不现实的，必须要充分依靠庞大的外协队伍力量。而总包方在逐步取消包工头环节的同时，却迎来了另一种看似规范化的分包模式——以挂靠劳务公司形式承揽工程的劳务分包模式。今天笔者就来解剖一下这种换了一身马甲的分包模式，谈谈总包方如何摆脱挂靠分包方绑架的问题。

大家知道，随着国家劳动用工制度的进一步健全，社会公众对广大劳务工生存、生活环境的关注度日趋高涨，以至于一些用工企业强烈地感受到自己已步入现代用工体制下的弱势群体，也逐渐倒逼其改变过去传统的用工模式。过去的包工头承包，具有规模小，用工零散，管理难度大，自身风险高的特点。由于包工头个体不是合法的用工主体，一旦劳务工个人发生工伤事故，则用工单位必然要承担用工主体责任，而由此带来的经济赔偿数额巨大，往往使用工单位苦不堪言。于是，为了降低和分散用工法律风险，总包方引入了成建制的劳务分包，试图让一家具有独立法人资格的企业来分包工程，并独立承担相应的法律责任和风险，这是总包企业引入成建制劳务分包模式的初衷之一。

然而，情况并非尽然。总包企业在大量引入劳务分包队伍的同时发现，其中隐藏着一种借壳式劳务分包企业，即一些原来的包工头为了满足企业的管理要求，随便找一家有施工资质的公司挂靠，以交几个点子管理费的微小代价，获准以这家公司的名义（戴着这家公司的帽子）承揽工程，实现了既符合市场监管，又能满足企业规范管理的华丽转身。但真正发生事故了，披着华丽外衣的包工头和其背后的企业又是什么态度呢，我想即使此处省略一万字也不足以表达总包方的心伤和悔恨吧。此类仅流于形式上合法的劳务分包，总包方的预期无存，风险犹在，没有一点安全感。所以，改革不是新瓶装老酒，绝不是靠换个包装就能解决的问题。

对于总包和分包，确实需要厘清几个问题：

一、法律定位的问题

1.只要依法与分包企业（禁止与个人签订分包合同）签订了劳务分包合同，只要分包方是独立的法人实体或经授权的分支机构，且具有相应的资质，则分包行为即受法律的保护，而不管分包是否属挂靠关系。

2.只要是合法分包，则分包方将必然要独立地，无可厚非地承担分包方的法律责任，而不管其愿不愿意。包括其员工的工伤，社保，工资发放，劳动争议，安全质量等，这是法律层面的问题。

3.总包方与分包方的责任界限。从合同法规定看，总包方与业主签订了总包合同，总包方就得在安全、质量、工期等方面对总包合同负责，如果出现了因分包方的原因导致在安全、质量、工期等方面未达总包合同的目标，则总包方应对业主承担主体违约责任，可向分包方追偿，这不是连带责任。如果分包方员工出现工伤事故，责任主体应在分包方，但如果总包方有过错，如未尽到安全培训教育，检查，交底等监管义务的，则总包方可能会被分包方追偿，甚至会被检察机关以违反安全生产法为由追究刑事责任。

二、管什么的问题

既然总包方和分包方是两个独立的法人主体，那么作为总包方应该要尽到哪些监管义务呢？

1.依法签订分包合同，明确各自权利义务，这是划分法律责任的前提。如果未签合同先进场，在极端情况下，发生了安全事故，你自信分包方会主动站出来担责吗？最后的结果往往是总包方迫于业主、社会以及舆论等各方面的压力，积极主动地兜底了吧。

2.安全教育培训，这是安全生产法赋予施工企业应尽的法定义务。包括对作业人员的安全培训，考试，交底，安全专项方案的审批，旁站监督等，如果因这些动作缺失或不到位发生安全事故，总包方没有足够证据证明的话（最有效的就是实名签名或录音录像资料），难免会受到追究，其中以项目经理、总工、作业队长等管理者最为危险。

3.对分包方员工的劳动合同、社保、工伤、工资发放等的监管。按劳动合同法精神，必须要保证参与劳动的每一个劳动者具有合法的劳动合同关系。而作为劳务发包方，总包方有必要和义务督促分包方（不管是真正的劳务公司还是包工头挂靠的劳务公司）与参与现场施工的每一位劳务工签订劳动合同，并购买社保和工伤保险，这既是督促其主动、依法履行法定义务，更是为规避或减轻双方的法律风险，经济损失的非常好的工具和手段，尤其是工伤保险条例修订后，购买了工伤保险的企业将应享尽享国家经济发展的政策红利，这种好处是极端明显和不言而喻的，因此要大力宣传和推广。在劳务工工资的发放上，总包方必须坚持代发制度，这一点国务院，有关部委是有明确文件规定的[如劳部发（2004）22号，国办发（2016）1号等）。如因总包方监管或执行不到位，导致劳务工资被拖欠，被克扣，被挪用甚至分包方跑路，总包方是要承担连带责任的。

三、怎么管的问题

当前很多劳务分包都存在“以包代管”“包而不管”的现象，也因为种种原因存在总包方想管而管不住的尴尬和无奈。可以想象，作为总包方，如果对分包方不管不问，任由发挥或者管理失控，吼不住，管不了，那这绝对是到了非常危险的地步了，离出事肯定不远了。

怎么办？个人认为：

1.严格遵循合同规则。任何针对分包方的管理均以合同为准绳，不讲其他条件。包括合同单价，绝不随意突破合同，包括有权领料人，签字人，包括分包方承诺的现场主要管理人员，不得随意更换，否则严格执行合同罚则。不要轻易放弃签订合同时争取到的每一项权利，不要习惯性地把合同束之高阁。要善于把合同作为总包方对分包方实施有效管理的权威铁尺和法杖，如果离开合同，我想问，你总包方在拿什么来管理，权力吗，魅力吗，吃喝还是鞭打？

2.认清分包方的法律地位。不管分包方是独立法人企业本身，还是被挂靠，只要它在分包合同上加盖了鲜章，它就披上了法律的外衣，必然地要承担相应的法律责任。所以，一旦发生了分包方不履行或不全面履行合同，我建议总包方应在第一时间，以公函（催告函、告知函甚至律师函）的形式通知对方，警示其必须严格履行合同，否则将承担相应的法律后果或可能会受到的惩戒措施。毕竟对分包企业而言，面对正式有法律效力的函件，它必然要更重视一些，它会评估风险，它会警告它的代言人，必须维系被挂靠企业的公众形象和市场声誉。另外，总包方也可以参照业主约谈的方式，由公司出面约谈分包方的法定代表人，通过高层对话，促其重视对分包现场的管理。